L’Union européenne a adopté le règlement MICA pour les marchés crypto. Les acteurs suisses doivent se conformer pour cibler l’UE, ou se tourner vers des marchés plus souples.
Eric Favre, Please find my latest opinion in Bilan.ch regarding the very recent European Regulation MICA and its effects on Switzerland, and potential business ideas resulting therefrom!
Cadre réglementaire européen
Ainsi que cela a été rapporté notamment ici, l’Union européenne a adopté un règlement MICA », Règlement UE 2023/1114 du Parlement européen et du Conseil du 31 mai 2023 sur les marchés de crypto-actifs. Celui-ci vient d’entrer en force le 31 décembre 2024!
En substance, comme c’est souvent le cas s’agissant de la réglementation européenne, des obligations prudentielles extensives s’appliquent aux différents acteurs, telles que la publication de livres blancs (devant contenir tous les détails concernant un crypto-actif). Plus important encore, dans certains cas, les offrants doivent obtenir un agrément (i.e. licence prudentielle) dans leur pays d’origine, membre de l’UE, cf. le résumé de MICA publié par l’UE.
Cadre réglementaire suisse
Pour rappel, le droit suisse est beaucoup plus «light» concernant les cryptomonnaies. Dans un souci de pragmatisme, les crypto-actifs ont été intégrés dans les lois ordinaires, déjà existantes, telles que le Code des obligations pour les principaux aspects de droit privé, et les lois financières (LSFIN, LEFIN, LBA) pour les aspects de réglementation prudentielle. On peut notamment considérer que certains payment tokens, comme le Bitcoin, échappent en partie à la réglementation en Suisse.
Les offres au public (ICOs) sont quant à elles catégorisées et réglementées selon les lignes directrices de la pratique de la FINMA, codifiée dans son Guide pratique .
Articulation Suisse – UE: effet cross-border
À l’instar de nombreuses autres réglementations financières, il existe un effet «cross-border», soit transfrontalier. En d’autres termes, un prestataire dans un État hors UE comme la Suisse, s’il vise des personnes dans l’UE, se verra en principe appliquer MICA. Cela peut entraîner de lourdes conséquences pour des prestataires cryptos actifs depuis la Suisse vers l’Europe. À cet égard, la FINMA exige de façon générale que les règles transfrontalières s’appliquant aux institutions financières suisses soient respectées.
De façon générale, l’exception aux exigences ci-dessus est dite de reverse sollicitation, soit lorsqu’une relation contractuelle est créée ou des services sont fournis à l’initiative du client.
Dans ce cas, la European Securities and Markets Authority (ESMA), en vertu de la délégation contenue dans MICA, a réglementé de façon très stricte les conditions d’une telle exception de reverse sollicitation. C’est à notre avis une nouvelle tendance visant à restreindre de possibles exemptions. Fondamentalement, selon les directives de l’ESMA:
Une entreprise ne devrait pas être réputée solliciter des clients si le service ou l’activité en crypto-actifs est fourni à l’initiative exclusive du client, qui doit être interprétée de manière restrictive.
L’évaluation de la sollicitation d’un client ou de l’initiation exclusive par le client doit être strictement factuelle. Les accords contractuels ou les clauses de non-responsabilité ne peuvent pas guérir des faits contraires.
MICA doit être interprété comme n’autorisant pas les entreprises de pays tiers à proposer au client d’autres crypto-actifs ou services ou activités de crypto-actifs, même si ces services ou activités sont du même type que ceux initialement demandés par le client, à moins qu’ils ne soient proposés dans le cadre de la transaction initiale.
Toutefois, l’entreprise d’un pays tiers ne sera pas autorisée à commercialiser auprès du client d’autres transactions de crypto-actifs donnés ou des transactions de crypto-actifs similaires un mois plus tard.
Les entreprises de pays tiers devraient être en mesure de fournir des documents permettant de suivre la relation avec le client.
Avis
On le voit, la volonté du Législateur est d’opérer un contrôle strict sur les activités cryptos dans le champ de MICA, de façon analogue à d’autres réglementations prudentielles européennes, telles que MiFID, AIFMD et les réglementations ESG.
L’approche de l’ESMA visant à strictement réglementer l’exception à l’application transfrontière de MICA – la reverse sollicitation – et même d’imposer une limite de temps, témoigne également de cette volonté.
Ainsi, pour les prestataires suisses qui s’adressent à des clients dans l’UE, la situation me semble claire: ceux-là doivent désormais être prêts et en compliance avec MICA.
Deux pistes, empruntées au monde de la banque privée me viennent à l’esprit.
Premièrement, selon certains arguments de la pratique de marché en Suisse, un mandat de gestion discrétionnaire est réputé effectué à l’endroit de la gestion. Bien que cela ne soit pas, à ma connaissance, encore très populaire dans le monde crypto, des mandats discrétionnaires gérés en cryptos en Suisse pourraient éventuellement ne pas tomber dans le champ d’application de MICA (car hors champ d’application spatial). Peut-être que cet aspect réglementaire encouragera des prestataires à étoffer leur offre sur ce genre de service.
Deuxièmement, comme pour la gestion privée «classique», lorsque la pression réglementaire avait diminué l’attrait des clients européens, certains prestataires s’intéresseront et se limiteront peut-être à des clients hors UE, venant de juridictions ayant moins de contraintes réglementaires transfrontalières, par exemple Dubaï, Singapour.
Ainsi, dans cette optique de différentiation par rapport à l’Europe, et vu l’engouement suscité par les cours records du Bitcoin, la Suisse peut attirer d’intéressants acteurs et clients crypto et ainsi être un terreau d’innovation!
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